Als een gevolg van jurisprudentie van het Hof van Justitie EU moet de regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting worden aangepast. Volgens het Hof van Justitie EU is de Nederlandse regelgeving in bepaalde situaties in strijd met de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging. Vooruitlopend op een aanpassing van de wet heeft de staatssecretaris in een besluit goedgekeurd dat een fiscale eenheid van zustermaatschappijen onder omstandigheden mogelijk is. Een van de voorwaarden is dat de zustermaatschappijen via een in de EU of de EER gevestigde topmaatschappij of tussenmaatschappij zijn verbonden.
Hof Arnhem-Leeuwarden is van oordeel dat een fiscale eenheid ook mogelijk moet zijn tussen in Nederland gevestigde zustermaatschappijen die niet aan de laatste voorwaarde voldoen. Het hof staat de vorming van een fiscale eenheid toe tussen zustermaatschappijen die via twee in Israel gevestigde tussenmaatschappijen in handen zijn van een eveneens in Israel gevestigde moedermaatschappij. De moedermaatschappij en de tussenmaatschappijen hebben geen vaste inrichting in Nederland.
Het hof komt tot zijn oordeel op grond van de non-discriminatiebepaling in het verdrag met Israel. De situatie van de zustermaatschappijen wordt vergeleken met de zuiver binnenlandse situatie van zustermaatschappijen met een hier gevestigde en in de fiscale eenheid opgenomen moedermaatschappij. Volgens het hof is het verschil in behandeling niet gerechtvaardigd door de omstandigheid dat in de zuiver binnenlandse situatie de gezamenlijke moedermaatschappij moet worden opgenomen in de consolidatie, terwijl daaraan in de situatie van de zustermaatschappijen niet is en niet kan worden voldaan. Bij welke tot de fiscale eenheid behorende maatschappij de consolidatie dan plaats dient te vinden vindt het hof in dit verband niet relevant. Ook het niet onderworpen zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij vindt het hof geen reden om de zustermaatschappijen de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen te ontzeggen.
De vraag is of het hof de non-discriminatiebepaling niet te ruim heeft uitgelegd door de vergelijking te maken met een binnenlandse fiscale eenheid. Omdat deze uitspraak verder gaat dan het wetsvoorstel ter aanpassing van de regeling van de fiscale eenheid zal de staatssecretaris vermoedelijk in cassatie gaan bij de Hoge Raad. Mocht de Hoge Raad de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden in stand laten, dan zal dat tot gevolg hebben dat het wetsvoorstel zal worden aangepast of dat de wet nogmaals moet worden aangepast.
Opmerking verdient nog dat het door de zustermaatschappijen gewenste resultaat bereikt had kunnen worden door de oprichting van een in Nederland gevestigde tussenholding die als moedermaatschappij van een fiscale eenheid met de Nederlandse zustermaatschappijen had kunnen fungeren. Onduidelijk is waarom niet voor die optie is gekozen.
